LA DERROTABILIDAD Y LOS LÍMITES DEL POSITIVISMO JURÍDICO

Resumen

El problema de la derrotabilidad es, a juicio de los autores, una parte del problema más general de las relaciones entre las exigencias que se derivan de las normas jurídicas vistas como directivas de conducta y las exigencias que se derivan de los valores y propósitos a que estas directivas de conducta sirven.

Por ello, el análisis de este problema requiere ir más allá de la visión del Derecho propia del positivismo fuerte o excluyente y asumir, como lo ha hecho la corriente principal de la teoría del Derecho contemporánea, una imagen de la dimensión regulativa del Derecho como una estructura de dos niveles en tensión entre sí: el de las reglas y el de sus principios o razones subyacentes.

Un ejemplo particularmente interesante de esta tensión entre reglas y principios se plantea a propósito de lo que los propios autores, en trabajos anteriores, han llamado “ilícitos atípicos” y que incluye tanto los ilícitos generados por analogía como los cubiertos por las figuras del abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder. Estas figuras son ejemplos no simplemente de argumentos o de premisas derrotables sino, cabría decir, de institucionalización de la derrotabilidad en el Derecho. Se trata de estructuras de razonamiento predispuestas por el sistema para facilitar y hacer más previsible la toma de decisiones en contextos en los que sólo pueden evitarse graves anomalías valorativas, si se deja de lado la solución que se deriva de la regla en la que el caso resulta de entrada subsumible.