Criminal law is different: razones para no aplicar en derecho penal las obligaciones positivas de tutela derivadas de los derechos fundamentales

Resumen

Este trabajo no discute que los Estados puedan estar obligados a proteger los derechos fundamentales frente a los ataques de que son objeto por parte de particulares. Pero se defiende que dichas obligaciones no alcanzan al derecho penal. En primer lugar, porque las razones que avalan la existencia de obligaciones de tutela en otras ramas del ordenamiento jurídico no son trasladables al derecho penal. Para demostrarlo, se compara cómo nacieron y se han aplicado, en la jurisprudencia del tribunal constitucional alemán, el efecto horizontal de los derechos fundamentales entre particulares en el derecho civil o laboral (Drittwirkung), por un lado, y los deberes de protección penal (strafrechtliche Schutzpflichte), por otro. En segundo lugar, porque en derecho penal estas obligaciones no funcionan como lo hacen en esos otros ámbitos: en el derecho penal debilitan los derechos fundamentales del acusado, reducen el ámbito legítimo de juego del legislador, y permiten a los tribunales constitucionales imponer en temas polémicos determinadas opciones de política criminal haciéndolas pasar por las únicas compatibles con el respeto a los derechos fundamentales. Esta tesis se ejemplifica con los casos del aborto y de la custodia de seguridad.